Terug naar overzicht
09 dec 2021

Artikel van de maand door Emma Van Eenoo: Stiekem (telefoon)gesprekken opnemen: levert het bruikbaar bewijs op?

Partijen die in een geschil verwikkeld zijn, zijn soms geneigd een (telefoon)gesprek op te nemen met de bedoeling om dat wat de gesprekspartner zegt, later tegen hem of haar te gebruiken. Maar levert het heimelijk opnemen van (telefoon)gesprekken wel een bruikbaar bewijsstuk op? Het Hof van Cassatie sprak zich er onlangs (opnieuw) over uit.

1. Cassatie 14 juni 2021: de feiten

Twee particulieren kochten bij een officiële autodealer een tweedehands BMW X5. Vervolgens rees er betwisting over de overeengekomen koopprijs. Volgens de verkoper was telefonisch een koopprijs van € 53.500 overeengekomen. De later ondertekende bestelbon vermeldde echter een koopprijs van € 43.500. De particulieren erkenden dat er aanvankelijk enkel sprake was van een bedrag van € 53.500, maar stelden dat door het ondertekenen van de bestelbon een bindende koopovereenkomst tot stand was gekomen voor een bedrag van € 43.500. Volgens de verkoper ging het echter louter om een materiële vergissing.

De rechtbank van eerste aanleg gaf de verkoper gelijk en oordeelde dat de koopprijs € 53.500 bedroeg. Vervolgens tekenden de particulieren hoger beroep aan tegen dit vonnis. De verkoper legde als bijkomend bewijsstuk een opname voor van een telefoongesprek dat tussen beide partijen had plaatsgevonden toen er al onenigheid bestond over de koopprijs. Aangezien de particulieren toen echter niet wisten dat het telefoongesprek werd opgenomen, oordeelde het hof van beroep dat er sprake was van ‘onrechtmatig verkregen bewijs’.

2. Onrechtmatig verkregen bewijs: grondslag?

De vraag rijst welke wettelijke bepalingen worden geschonden bij het stiekem opnemen van (telefoon)gesprekken en wat aldus de grondslag is om te oordelen dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.

Als het om een gesprek op afstand gaat (telefoon, videocall), is in artikel 214 van de Telecomwet van 2005 een verbod te vinden om verkregen informatie, identificatie of gegevens op te slaan of er gebruik van te maken zonder toestemming van de betrokkene. Artikel 33 Telecomwet en artikel 314bis Strafwetboek verbieden alleen het stiekem opnemen van een gesprek waaraan men zelf niét deelneemt.

Verder bevat de Algemene Verordening Gegevensbescherming (de AVG, ook gekend als GDPR) het verbod persoonsgegevens te verwerken, behalve in geval van toestemming of enkele andere wettelijke uitzonderingen. Telefoongesprekken impliceren doorgaans dergelijke persoonsgegevens en mogen dan ook niet stiekem worden opgenomen. De AVG is weliswaar niet van toepassing voor natuurlijke personen die handelen bij een zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteit.

Het stiekem opnemen van (telefoon)gesprekken staat ook duidelijk op gespannen voet met bepaalde fundamentele rechten, namelijk het recht op privacy of meer algemeen het recht op eerbiediging van het privéleven (artikel 8 EVRM en artikel 22 Grondwet). Wanneer u dus een (telefoon)gesprek opneemt zonder toestemming van uw gesprekspartner, is het zeer aannemelijk dat de rechter dit zal beschouwen als een inbreuk op de privacy van die persoon.

Heimelijke opnames van (telefoon)gesprekken die zijn verkregen in strijd met het recht op privacy worden beschouwd als een ‘onrechtmatig verkregen bewijs’.

3. Gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs: de Antigoonleer

In 2003 gaf het Hof van Cassatie in het zogenaamde Antigoonarrest voor het eerst te kennen dat onrechtmatig verkregen bewijs in strafzaken in principe wel degelijk mag worden gebruikt, tenzij:

  • een door de wet op straffe van nietigheid voorgeschreven vorm werd miskend, of
  • de betrouwbaarheid van het bewijs is aangetast, of
  • het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht.

De wetgever heeft deze leer, ook wel de Antigoonleer genoemd, in 2013 verankerd in artikel 32 Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering.

Met het arrest van 14 juni 2021 heeft het Hof van Cassatie voor het eerst de Antigoonleer toegepast in een zuiver burgerlijke zaak in de verhouding tussen rechtsonderhorigen onderling, nadat het deze in 2008 en 2015 ook al had toegepast in sociale en fiscale zaken.

Het Hof haalt daarbij niet drie maar wel twee (hoofd)criteria aan: als de bewijsverkrijging de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of als het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht, moet het bewijs geweerd worden.

Het Hof preciseert verder dat daarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, waaronder de wijze waarop het bewijs werd verkregen, de omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan, de ernst van de onrechtmatigheid en de mate waarin hierdoor het recht van de wederpartij werd geschonden, de bewijsnood van de partij die de onrechtmatigheid beging en de houding van de wederpartij.

De motiveringen die de rechter in deze zaak had gegeven om de opname te weren, waren dat de opname heimelijk was gebeurd, de partijen al in een geschil waren verwikkeld en er al discussie was gerezen over de verkoopprijs, het er sterk op leek dat bepaalde verklaringen werden uitgelokt, en de vordering ook op een andere rechtmatige wijze kon worden bewezen. Deze argumenten achtte het Hof onvoldoende.

Concreet heeft dit tot gevolg dat heimelijke opnames van (telefoon)gesprekken in principe bruikbaar bewijs kunnen zijn, ook al werden ze verkregen in strijd met het recht op privacy van uw gesprekspartner.

4. Een blik vooruit: ommekeer van de Antigoonleer?

Er is heel wat kritiek op de huidige wettelijke regeling over onrechtmatig bewijs, die immers het behoud ervan voorschrijft tenzij in de genoemde gevallen. Er is dan ook een wetsvoorstel hangend (in het kader van een nieuw Wetboek van Strafvordering) dat het principe van de Antigoonleer omkeert. Dit voorstel bepaalt dat de rechter onrechtmatig verkregen bewijs in beginsel moet weren, tenzij:

  • de onregelmatigheid niet het resultaat is van een bewuste of onverschoonbare miskenning van het recht of de beschermde waarde, en
  • de ernst van de schending van het recht of de beschermde waarde concreet minder zwaarwichtig is dan het maatschappelijk belang bij de vervolging van het betrokken misdrijf en bij de eventuele sanctionering van de dader, en
  • er geen afbreuk wordt gedaan aan de integriteit van justitie.

Dit is natuurlijk nog maar een wetsvoorstel; er zal nog moeten blijken wat na het integrale parlementaire debat finaal uit de bus komt.

Deze eventuele nieuwe regeling heeft slechts betrekking op strafzaken. Aangezien het arrest van 14 juni 2021 echter enigszins steunt op de Antigoonleer in strafzaken, is het aannemelijk dat ook de rechtspraak in burgerlijke zaken de nieuwe ontwikkeling zal volgen.

De voorgestelde ommekeer zou impliceren dat de rechter heimelijke opnames van (telefoon)gesprekken in principe moet weren, terwijl hij deze vandaag in principe moet aanvaarden.

Om heimelijke opnames alsnog te kunnen toelaten als bewijsstuk, vereist het nieuwe eerste criterium dat er geen sprake is van een ‘bewuste of onverschoonbare miskenning van het recht [op privacy/privéleven]’. Wanneer u stiekem (en dus bewust) een gesprek opneemt zonder toestemming van uw gesprekspartner, maakt u zich schuldig aan dergelijke bewuste of onverschoonbare miskenning. Bijgevolg zou het stiekem opnemen van (telefoon)gesprekken u overeenkomstig de nieuwe Antigoonleer niet langer bruikbaar bewijs opleveren.

5. Uitsluiting van bewijs verhindert beïnvloeding van de rechter niet

Als de rechter onrechtmatig verkregen bewijs moet uitsluiten (‘uit de debatten weren’), impliceert dit dat hij bij de beoordeling van de grond van de zaak geen rekening mag houden met dit geweerde bewijsstuk.

De vraag rijst evenwel in welke mate deze ‘sanctie’ van uitsluiting effectief is. De rechter zal immers al kennis genomen hebben van het bewijsstuk bij de beoordeling van de toelaatbaarheid ervan. Dit impliceert dat de rechter mogelijk toch beïnvloed zal zijn door uitgesloten bewijsstukken, zelfs al maken ze officieel geen deel uit van het dossier op basis waarvan de rechter oordeelt. Dit zou partijen ertoe kunnen aanzetten om toch onrechtmatig verkregen bewijsstukken te gebruiken, wel wetende dat deze officieel geweerd zullen worden, om de rechter alsnog te proberen beïnvloeden.

Op die manier wordt het fundamentele recht op privacy uiteraard niet gewaarborgd. De vraag rijst dan ook welke alternatieve sanctioneringsmechanismen nog ingezet kunnen worden om partijen af te raden privacyschendingen te plegen.

Als de Algemene Verordening Gegevensbescherming van toepassing is op de partij die het gesprek stiekem opneemt, kan er een klacht ingediend worden bij de Gegevensbeschermingsautoriteit. Deze instantie kan boetes opleggen aan entiteiten die de basisbeginselen niet respecteren en dus bijvoorbeeld (telefoon)gesprekken opnemen zonder toestemming. De geldboeten kunnen oplopen tot € 20 miljoen, of zelfs nóg meer in geval van grote entiteiten.

Daarnaast kan er principieel schadevergoeding bekomen worden op grond van de klassieke aansprakelijkheidsleer van artikel 1382 oud BW, al zal het niet altijd evident zijn om concrete schade aan te tonen en/of zal de begroting beperkt blijven tot een symbolische vergoeding van morele schade.

Als de schending wordt gepleegd door een persoon voor wie beroepsmatig bepaalde deontologische regels gelden, bijvoorbeeld een advocaat, vastgoedmakelaar, boekhouder … kan er mogelijk ook bij het bevoegde tuchtorgaan een klacht ingediend worden, dat vervolgens een tuchtmaatregel kan opleggen aan de betrokkene.

6. Besluit

Het Hof van Cassatie heeft momenteel de deur vrij wijd opengezet om stiekem opgenomen (telefoon)gesprekken waaraan u zelf deelneemt, ondanks de privacyschending die dit inhoudt voor de gesprekpartner, toch als bewijs te gebruiken in een procedure.

Een wetswijziging die deze tendens mogelijk een halt zal toeroepen, is echter in de maak.

Bovendien bestaan er alternatieve manieren om de schending van het recht op privacy te sanctioneren en kan er eventueel een schadevergoeding worden bekomen.