Wie in financiële nood zit is daarom nog geen schurk. Dat geldt ook voor beoefenaars van een vrij beroep die het door omstandigheden – echtscheiding, overdreven leningen, ongeval of ziekte – buiten hun wil om financieel lastig kunnen krijgen. Sinds 1 mei 2018 kunnen ook zij failliet verklaard worden of een gerechtelijke reorganisatie aanvragen en aanspraak maken op een fresh start. Voordien probeerden de beroepsordes en instituten hieraan te verhelpen, enerzijds door preventie via bijstand, arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en solidariteit, anderzijds door sancties via deontologie en tucht. De sancties gaan tot schrapping, een tuchtrechtelijk beroepsverbod. Preventie en sancties bestaan nu naast de wettelijke regeling. In welke mate gaan deontologie en insolventiewet dezelfde richting op? Dat onderzochten we na vijf jaar toepassing van het Boek XX WER.

Het is oud nieuws dat beoefenaars van een vrij beroep onderworpen zijn aan de insolventiewet. Boek XX WER is al sinds 1 mei 2018 op hen van toepassing en viert zijn eerste lustrum. Nog ouder is het nieuws dat advocaten, net als artsen, architecten en alle andere beoefenaars van een vrij beroep, in de ogen van de Europese overheden ondernemers zijn. In het arrest Wouters van 2002 oordeelde het Hof van Justitie al in die zin voor advocaten: zij zijn ondernemers en hun ordes – zoals de Orde van Vlaamse Balies – zijn beroepsverenigingen.

Voor Europa zijn alle onderscheiden behandelingen die alleen voor vrije beroepers gelden maar in heel beperkte mate acceptabel, namelijk in zoverre ze strekken tot bescherming van de eindgebruikers (patiënten of cliënten) of het algemeen belang (de volksgezondheid, de goede rechtsbedeling) dienen. De beroepsgroep beschermen zonder dit hoger doel is corporatisme, gaat in tegen de vrije concurrentie en is verboden. Dat ondervond bijvoorbeeld de Orde der Apothekers in 2019, toen die systematisch tuchtvervolgingen instelde tegen apothekers die reclame maakten via Google AdWords of medewerking gaven aan een retailer (MediCare-Market) die zich ook op parafarmacie richtte. De Mededingingsautoriteit legde daarvoor aan de Orde der Apothekers een boete van 1 miljoen euro op, die in beroep weliswaar werd herleid tot 245.000 euro.

Afwijkende bepalingen in het insolventierecht voor vrije beroepers

Bij de invoering van de insolventiewet die van toepassing zou worden op de beoefenaars van een vrij beroep is niettemin bijzonder veel aandacht besteed aan de eigenheden van vrije beroepers. De parlementaire commissie die de wet besprak, hoorde vertegenwoordigers van de betrokken ordes en instituten. De toenmalige minister van Justitie zelf, Koen Geens, was een kenner van de materie. Hij doctoreerde in 1986 met een proefschrift over het vrij beroep, in het bijzonder de reglementering die van toepassing is op artsen, advocaten, architecten en bedrijfsrevisoren.

De kern van de afwijkende regeling die van toepassing is op beoefenaars van een vrij beroep is dat hun deontologie primeert op het insolventierecht. Insolventierecht kan onder meer het beroepsgeheim niet aantasten noch de vrije keuze van de cliënt beperken. Daarnaast rust er een verplichting op de actoren die tussenkomen in het insolventierecht, in de eerste plaats de ondernemingsrechtbank, om de beroepsordes en instituten te informeren over cruciale fases van de procedure, bijvoorbeeld de faillietverklaring van de beoefenaar van een vrij beroep. In het faillissement van een beoefenaar van een vrij beroep wordt naast de curator daarenboven een medecurator aangesteld. Die moet een collega zijn van de gefailleerde en heeft bijzondere taken die specifiek zijn voor het beroep en aan de deontologie raken. Voor gefailleerden zoals notarissen, gerechtsdeurwaarders, vastgoedmakelaars en advocaten houdt dit onder meer in dat de medecurator de derdenrekening beheert.

Nog een bijzonderheid is dat het wettelijk geregelde beroepsverbod niet van toepassing is op beoefenaars van een vrij beroep. Aan gefailleerden in het algemeen, die ‘kennelijk grove fouten’ hebben begaan die hebben bijgedragen tot het faillissement, kan een beroepsverbod worden opgelegd voor maximum tien jaar. Omdat vrije beroepers onderworpen zijn en blijven aan een eigen tuchtrecht, dat ook kan leiden tot een tuchtrechtelijk beroepsverbod, vond de wetgever dat het wettelijke beroepsverbod voor hen niet kon gelden. Ook op dit vlak bleven de autonomie en de onafhankelijkheid van de ordes en instituten gerespecteerd.

(Dreigende) insolventie tast onafhankelijkheid aan

Het tuchtrecht blijft van toepassing en kan ook toegepast kan worden bij insolventie of dreigende insolventie van een beoefenaar van een vrij beroep. Vooral in de vorige eeuw gebeurde het frequent dat tuchtoverheden vrije beroepers schrapten omdat ze hun schulden niet betaald hadden. Schulden niet betalen is in strijd met de waardigheid van het beroep, het tast de eer van de beroepsbeoefenaar en de beroepsgroep aan, zo heette het.

Daar moeten de tuchtoverheden nu van afstappen. Het is nu wettelijk verankerd dat een toestand van insolventie of faillissement niet per se wijst op strafbare of laakbare feiten. ‘Rien ne permet de confondre l’avocat pauvre et l’avocat malhonnête’, schreef de gerenommeerde Brusselse stafhouder Michel Forges. Dat geldt voor alle beoefenaars van vrije beroepen. Zoals andere gefailleerde natuurlijke personen bekomen zij in principe kwijtschelding van de schulden die in faillissement vallen. Wat ze verdienen voor prestaties na faillissement of wat ze dan krijgen of erven, blijft buiten schot.

Toch is het zo dat in veel gevallen insolventie samengaat met een wanorde in de organisatie van het kabinet, de praktijk, de zaak … al gebeurt dat niet noodzakelijk uit kwaad opzet. De tuchtrechtspraak van de advocaten stelt dikwijls dat insolventie de financiële onafhankelijkheid van de advocaat aantast. En onafhankelijkheid is de grootste kernwaarde van alle vrije beroepen. Ze moeten tezelfdertijd oog hebben voor het belang van hun cliënten en patiënten én voor het algemeen belang. Insolvente beoefenaars van alle vrije beroepen verliezen een stuk van die onafhankelijkheid. Als ze gelden van derden ontvangen en moeten beheren, is er een reëel gevaar dat ze voor zichtzelf ‘lenen’ uit die gelden, al was het maar om aan eigen primaire levensbehoeften te voldoen. Het is daarom van belang dat ordes en instituten tijdig op de hoogte gebracht worden van die situaties. Het gaat er niet in de eerste plaats om sancties te nemen, maar ondersteuning te bieden, zodat er snel en correct gehandeld kan worden in het belang van de betrokken cliënten.

Recht op fresh start versus belang van cliënten en patiënten

Onder meer om die reden had de Orde van Vlaamse Balies in een reglement van 2018 voorzien dat een gefailleerde advocaat tijdelijk werd weggelaten. Hij of zij kon daarna onmiddellijk de heropname vragen. Het Hof van Cassatie vernietigde dat reglement op 18 september 2020, omdat het zou ingaan tegen de gewenste mogelijkheid tot een fresh start van elke gefailleerde ondernemer. Nochtans lezen we in het reglement dat de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders op 25 juni 2018 goedkeurde dat een gefailleerd gerechtsdeurwaarder pas opnieuw de werkzaamheden mag hervatten ten vroegste zes maanden na het sluiten van de procedure.

Ons insolventiewetboek is geïnspireerd door (het ontwerp van) de herstructureringsrichtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019, die de fresh start zonder belemmeringen centraal stelt. De herstructureringsrichtlijn laat echter ook toe dat aan de leden van beroepsgroepen die omgaan met eigendom van anderen langere beroepsverboden worden opgelegd. Dat geldt zeker voor gerechtsdeurwaarders, maar ook voor advocaten, alhoewel het Hof van Cassatie de relevantie hiervan niet onderkende.

Heel veel faillissementen of andere toepassingen van de insolventiewet op beoefenaars van vrije beroepen zijn er nog niet. Talrijker zijn de beoefenaars van vrije beroepen die in financiële moeilijkheden verkeren en verder ploeteren. Remediëren aan een toestand van insolventie is een deontologische plicht. De tuchtrechtspraak houdt er op vandaag geen rekening mee dat het faillissement (of de gerechtelijke reorganisatie) daarvoor de ultieme en wettelijk voorgeschreven remedie is . Het komt me voor dat aan het niet vervullen van die plicht in het belang van cliënten en patiënten deontologisch en tuchtrechtelijk aandacht moet worden besteed.

Verdere info hier vinden.