Vanaf 1 december 2020 treedt de lijst met verboden bedingen tussen ondernemingen in werking. Voor consumenten bestaan al langer beschermingsregels, maar nu wil de wetgever ook in de contracten tussen ondernemingen excessen aan banden leggen. Contracten met overheden vallen vooralsnog buiten het bestek. De regels zullen van toepassing zijn op alle nieuwe (of hernieuwde) overeenkomsten.

Ongeldige bedingen krijgen automatisch geen uitwerking. Dan kan het geen kwaad om ze in de contracten te laten staan, denkt u misschien? Toch wel. Als het beding ongeldig is, valt het volledig weg en valt u terug op het gewone recht, waarin uw positie niet noodzakelijk voordelig is. Door een gematigder beding te voorzien kunt u uw positie toch nog optimaliseren. Bovendien stralen overdreven bedingen negatief af op de hele overeenkomst en kan dit een impact hebben op de geldigheid van andere bedingen.

Vaak komen deze bedingen voor in algemene voorwaarden. Als u zelf algemene voorwaarden hanteert, is het dus zaak ze onder de loep te nemen.

Vier ‘zwarte’ bedingen

Een eerste absoluut verbod geldt voor het voorzien dat uw klant reeds onherroepelijk gebonden is terwijl uw eigen prestaties afhankelijk zijn van een voorwaarde waar u zelf alleen vat op heeft. Een klassieker is het beding dat ‘de onderneming maar gebonden is na schriftelijke orderbevestiging’. Dat moet u dus voortaan vermijden. Wat wel kan, is de bevestiging laten afhangen van objectieve elementen, zoals bijvoorbeeld ‘voldoende voorraad’. Een andere oplossing is voorzien dat uw klant ook maar pas gebonden zal zijn wanneer u de bestelling bevestigt. De klant kan dan nog terugkrabbelen van een geplaatste bestelling zolang u ze niet bevestigd hebt.

Het is eveneens uit den boze uzelf het eenzijdige recht te geven om de overeenkomst te interpreteren. De rechter behoudt steeds de mogelijkheid om de overeenkomst uit te leggen in geval van onduidelijkheden of hiaten. Wat wel kan, is bijvoorbeeld voorzien dat bij onduidelijkheden de uitlegging moet gebeuren volgens de gebruiken van een bepaalde sector.

Voorzien dat uw klant moet afzien van elk middel van verhaal tegen uw onderneming als er betwistingen rijzen, is uiteraard ook ongeldig. De toegang tot de rechter is een grondrecht. Maar een arbitragebeding of een uitdrukkelijk ontbindend beding is daarom niet ongeldig.

Ten slotte zal ook het beding waarin uw klant zich akkoord verklaart met bepaalde documenten met afspraken zonder dat hij er werkelijk kennis van kon nemen geen uitwerking hebben. Als u dus de aanvaarding van uw verkoopvoorwaarden door uw klant laat gebeuren via bijvoorbeeld een voorgedrukt zinnetje op de bestelbon of een vinkje bij een onlinebestelling, zorg dan dat die tekst op dat moment ook werkelijk voor die klant beschikbaar is én dat u dat achteraf kunt aantonen.

Acht ‘grijze’ bedingen

Naast de absoluut verboden ‘zwarte’ bedingen zijn er ook ‘grijze’ bedingen. Die zijn ook ongeldig, maar de deur wordt op een kier gelaten om toch nog het tegenbewijs te leveren dat ze wel aanvaard moeten worden, op grond van ‘de gebruiken van de sector’ of ‘de aard van het product’ of omdat ‘partijen het werkelijk gewild hebben’.

Zo is het ten eerste principieel niet toegelaten uzelf het eenzijdige recht te geven om zonder objectieve reden de prijs, kenmerken of voorwaarden van het contract te wijzigen. U voorziet dus een clausule waarin wél een objectieve aanleiding opgenomen is, bijvoorbeeld stijging van de materiaalprijzen of lonen. Of wat ook kan, is een opzegrecht voorzien voor de klant als u wijzigingen wil doorvoeren. De klant die niet opzegt, heeft dan ingestemd en dus is het geen eenzijdige wijziging. Een wijzigingsbeding is vooral bij contracten van lange duur van belang.

In contracten met automatische stilzwijgende verlenging – bijvoorbeeld onderhoudscontracten – moet een redelijke opzeggingstermijn opgenomen worden. Het is onzeker wat de wetgever hiermee bedoelt. Vermoedelijk gaat het erom, naar analogie met de regel bij consumenten, dat de termijn waarbinnen de klant te kennen kan geven dat hij geen verlenging wenst, niet al te ver van de vervaldatum van de overeenkomst mag liggen.

Een volgende bepaling over de duur van het contract heeft al zeer veel wenkbrauwen doen fronsen en inkt doen vloeien onder juristen. Het zou nu namelijk verplicht worden om voor alle contracten altijd van in het begin aan te geven met welke termijn ze kunnen worden opgezegd. De kritiek is ten eerste dat dit niet kan gelden voor overeenkomsten waarvan de duur vastligt; die moeten principieel gerespecteerd worden tot het einde. Maar zelfs bij overeenkomsten van onbepaalde duur rijst de vraag wat dan het lot is van een contract waarin geen vaste opzegtermijn voorzien is. Een letterlijke lezing van de wet zou betekenen dat er dan eenvoudigweg geen bindende overeenkomst tot stand gekomen is. Maar dat kan niet de bedoeling geweest zijn, want de wetgever wilde net vermijden dat er al te abrupte beëindigingen zouden plaatsvinden. Er wordt dan ook verwacht dat hierover nog een wetswijziging zal plaatsvinden.

Verder mag u uw aansprakelijkheid voor opzet, zware fout of niet-uitvoering van de overeenkomst niet uitsluiten. Beperken blijft wel mogelijk, maar overdrijf niet, want anders holt u de overeenkomst uit en vervalt u weer in ongeldigheid. U doet er wel goed aan effectief een clausule te voorzien die limiteert waarop uw klant gerechtigd zal zijn in zo’n geval, zo niet kan de klant volgens het gewone recht alle nadelen die hij ervaart door het niet uitvoeren van de overeenkomst op u verhalen. Welke concrete (cijfermatige of andere) beperkingen u voorziet, hangt af van de activiteit en het voorwerp van de overeenkomst. Klassiek is alleszins dat ‘indirecte schade, zoals gevolgschade en gederfde winst’, uitgesloten wordt.

Daarbij aanleunend, om niet te zeggen ermee samenvallend, mag u ook niet ‘op ongepaste wijze’ de wettelijke rechten van uw klant beperken als u de overeenkomst gebrekkig uitvoert.

Omgekeerd geldt dan weer dat als uw klant in gebreke blijft, u daar geen exorbitante forfaitaire schadevergoeding aan mag vastknopen. De huidige regel is dat overdreven schadebedingen door de rechter gematigd worden. Torenhoge schadebedingen houden zo weinig risico in, want ze kunnen hooguit geminderd worden. Maar volgens de nieuwe regeling tussen ondernemingen zal de nietigheid van het beding spelen. U valt dan volledig zonder forfaitaire schadevergoeding, en dan kan u enkel uw bewezen schade verhalen, wat dikwijls niet gemakkelijk is. Het devies is daarom eens te meer: overdrijf niet.

Verder mag u de bewijsmiddelen waarop uw klant een beroep kan doen niet beperken. Alle partijen moeten steeds alle wettelijke bewijsmiddelen kunnen hanteren. U zou wel een hiërarchie van bewijsmiddelen kunnen voorzien, bijvoorbeeld dat e-mails niet boven de origineel ondertekende overeenkomst kunnen gelden. Maar maak u niet te veel illusies: doorgaans zal een rechter op grond van de verplichting tot ‘goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten’ alsnog latere afwijkingen aanvaarden als in de feiten, bijvoorbeeld uit e-mails, blijkt dat beide partijen erin meegingen.

Ten slotte wordt het verboden het economische risico van zaken die normaal bij u liggen zonder tegenprestatie bij uw klant te leggen. Als bijvoorbeeld de afspraak met uw klant is dat hij het risico van diefstal uit uw magazijn op zich neemt, dan doet u er goed aan in de overeenkomst te laten blijken dat dit ook verrekend is in de wederzijdse prestaties.

Eén catch-all

Naast deze concrete verboden bedingen geldt ook algemeen dat elk beding – alleen of in samenhang met andere bedingen – dat een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van partijen, ongeldig is. Daarbij worden de omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst, de algemene economie van de overeenkomst, de geldende handelsgebruiken, de andere bedingen of overeenkomsten, en de duidelijkheid en begrijpelijkheid van de bedingen in aanmerking genomen.

De gelijkwaardigheid tussen de prijs en de te leveren prestaties blijft er wel steeds buiten. De rechter kan dus geen waardeoordeel vellen over de transactie zelf.

Besluit

Of de nieuwe regeling de beoogde rechtszekerheid teweeg zal brengen, is zeer de vraag. Ze speelt alleszins in op de behoefte om contractpartijen te behoeden voor al te onbetamelijke bedingen, zoals in de praktijk ook al door rechters werd toegepast, zo nodig op creatieve wijze.

Wees voorzienig, en zorg zelf voor een evenwichtige set afspraken met uw klant. Dat verkoopt trouwens ook beter.

En besteed natuurlijk ook aandacht aan de tegenwerpelijkheid van uw voorwaarden. Zelfs met de mooiste voorwaarden zal u immers bot vangen als uw klant ze niet eerst, uitdrukkelijk of stilzwijgend, met kennis van zaken aanvaard heeft.